Aftaler og mellemmænd

Aftaler og mellemmænd

Bogen redegør indgående for aftaleretten i dag med fokus på aftalers indgåelse, ugyldighed og fortolkning samt de vigtigste mellemmandsformer. Aftaleloven og den dertil hørende retspraksis er i centrum, men også forholdet mellem privatret og offentlig ret behandles, herunder forvaltningsaftaler med det offentlige og aftalerettens almindelige påvirkning af offentligretlige regler og EU-regler.

Bogen anvendes som lærebog på universitetsniveau, men den er samtidig en håndbog, som er hyppigt anvendt af praktikere, herunder advokater og domstolene.

Om forfatterne

Lennart Lynge Andersen er professor emeritus, lic. jur. og tidligere ansat ved Copenhagen Business School.
Palle Bo Madsen er professor og ansat ved Juridisk Institut på Aarhus Universitet

---------------------------------------------------------------------------------------------

Indhold af bogen

Kapitel 1. Indgåelse af aftaler
Kapitel 2. Løfters ugyldighed
Kapitel 3. Aftaler med det offentlige. aftale versus forvaltningsakt
Kapitel 4. Mellemmandsretten
Kapitel 5. Fuldmagt
Kapitel 6. Kommission
Kapitel 7. Andre mellemmænd
Kapitel 8. Tredjemandsaftaler
Kapitel 9. Aftalers retsvirkninger. fortolkning og udfyldning

--------------------------------------------------------------------------------------------

Uddrag fra bogen

1. Indledning

1.1. Kontrakten som historisk faktum
I et primitivt, statisk samfund med fikserede økonomiske og sociale positioner er der ikke noget stort behov for kontraktkonstruktionen. Omsætningslivet er i det væsentlige begrænset til byttetransaktioner, d.v.s. til en umiddelbar udveksling af ydelser, som ikke giver anledning til fremtidige virkninger parterne imellem. Aftalen/kontrakten skabes og udtømmer sine virkninger i og med udvekslingen, som ofte skal foregå under iagttagelse af bestemte former – fremsigelse af bestemte ord, håndslag, overgivelse af symboler m.v. Med ændrede samfundsforhold, herunder kontakt med andre grupper, skabes et øget behov for handel. I de første faser kan problemerne klares ved, at en part følger med sine varer, som derefter på et fremmed sted udveksles med en anden parts varer – men jo mere samfundet udvikles, jo mere produktion og behov differentieres, jo mere upraktisk eller endog umulig fremstår udvekslingsløsningen. Det øgede handelssamkvem giver aftalen andre funktioner end hidtil og skaber behov for andre kontraktkonstruktioner. Bestiller A en vare med bestemte egenskaber tilvirket hos B, således at A skal betale med samfundets almindelige omsætningsmiddel, penge – hvormed B kan vederlægge sine leverandører o.s.v. – er et nyt handelsmønster og en ny aftalekonstruktion introduceret. Aftalen mellem A og B består i udvekslingen af erklæringer mellem parterne. A tilkendegiver over for B, at han ønsker den og den vare på det og det tidspunkt, og at han er villig til at betale det og det beløb; B erklærer, at han mod det tilbudte vederlag – eller et andet, som man forhandler sig frem til – vil levere den ønskede vare. Ved aftalens indgåelse etableres der for hver af parterne et krav – en fordring – på, at den anden part skal opfylde sin forpligtelse, d.v.s. præstere sin ydelse, men ydelsernes udveksling er helt eller delvis udskudt til fremtiden. Et sådant mere raffineret omsætningsliv stiller større krav til retssystemet, end tilfældet var, så længe parterne klarede sig med umiddelbart at udveksle ydelser. Hver af parterne må have tillid til, at hans medkontrahent opfylder sin forpligtelse – hver af parterne må være klar over, at det er en retsregel, at aftaler skal holdes, og at retssystemet stiller et apparat, de almindelige domstole og fogedretterne, til rådighed, således at overholdelse af princippet om aftalers bindende virkning kan gennemtvinges. For dansk rets vedkommende gælder det da også ifølge DL 5-1-1 og 5-1-2, at »Een hver er pligtig at efterkomme hvis hand med Mund, Haand og Segl, lovet og indgaaet haver«, og at »Alle Contracter, som frivillingen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet, ved hvad Navn det nævnis kand, som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saa som de indgangne ere«.

Retsreglerne betragter enhver aftale – f.eks. en købsaftale – som et enkeltstående mellemværende, men i praksis vil en aftale ofte være en blandt mange i et samlet forretningsmellemværende, f.eks. en tømmerhandels køb af 200 m3 træ hos et savværk ud af en årlig leverance på 50.000 m3 træ. For tømmerhandelen vil det typisk være vigtigere at opretholde de gode forretningsmæssige relationer til savværket end at insistere på den juridiske ret i relation til 200 – mangelfulde – m3 for til sidst at stævne savværket med påstand om ophævelse af købet, erstatning for følgeskader m.v.

1.2. Aftalers funktion
Når man køber, lejer eller låner en ting, når man bestiller en håndværker til at udføre en reparation, når man reserverer et hotelværelse, når man stiger på en bus, når man i metroen betjener en billetautomat o.s.v., indgår man en aftale, en kontrakt. Aftalerne er det dynamiske element i det økonomiske liv; det er først og fremmest deres funktion, at rettigheder føres fra den ene til den anden. Aftaler er et instrument i den økonomiske omsætnings tjeneste såvel i et markedsøkonomisk samfund som det danske som i lande med en større grad af planøkonomi, men de betyder mest, hvor markedsøkonomien hersker. Gennem aftalefrihed – og aftaler – får det private initiativ mulighed for at realisere sig i den frie produktion og den frie konkurrence, der er forudsætningen for et frit forbrugsvalg.

Det forhold, at aftaleindgåelse er privatpersoners naturlige redskab til opnåelse af differentiering af det økonomiske liv gennem en udstrakt funktionsopdeling, hindrer ikke, at også offentlige myndigheder – hvis sædvanlige styringsmidler er lovgivning og anden myndighedsudøvelse – indgår aftaler som led i udøvelsen af deres virksomhed. Sådanne aftaler – eksempelvis statens aftale med private virksomheder om ret til udnyttelse af den danske undergrund – er nærmere omtalt nedenfor i kapitel 3. At de offentlige myndigheder gennem de traditionelle styringsmidler øver betydelig indflydelse på privatpersoners aftaleindgåelse er en anden sag, som vil blive berørt adskillige gange i den følgende fremstilling.

1.3. Aftalefrihed

Aftalefrihed i økonomiske forhold betyder, at enkeltpersoner og virksomheder frit kan indgå de aftaler, de ønsker at indgå, som retligt bindende aftaler . For det 19. århundredes økonomiske liberalisme fremstod aftalefriheden som en selvfølge, og retligt blev aftalefriheden anset som en naturlig konsekvens af, at aftalen giver udtryk for de kontraherende parters fælles vilje (viljesdogmet). Som nævnt nedenfor gælder der som følge af samfundsudviklingen og et ændret syn på den økonomiske politiks mål og midler efterhånden betydelige indskrænkninger i aftalefriheden, men den er stadigvæk et grundlæggende retligt princip. Blot er den retligt ikke længere en deduktion fra viljesdogmet, men funderet i de almindelige retskilder, hvilket først og fremmest vil sige lovgivningen – når den formueretlige lovgivning stadig bygger på et princip om aftalefrihed, skyldes det, at lovgivningsmagten mener, at man herigennem bedst og mest hensigtsmæssigt når sine politiske mål.

1.4. Begrænsninger i aftalefriheden
1.4.1. Mellem aftalens parter
Ifølge det klassiske viljesdogme skabes en aftale mellem A og B ved en konfrontation mellem A’s vilje og B’s – de modstående ønsker og intentioner finder sammen, drøftes o.s.v., og parterne sliber hinanden af; der gives og tages – pistoler og afskårne hestehoveder hører til i filmverdenen. Heraf opstår kontrakten og dens indhold. Denne model vil fungere bedre i nogle sammenhænge end i andre, og vrængbilledet eksisterer – som når der blev indgået kontrakter, hvorved børn blev vedvarende forpligtet til mange timers fabriksarbejde. Modellen passer bedst under de nedenfor opregnede omstændigheder (opregningen er ikke udtømmende):

1) Begge parter er myndige.
2) Begge parter er ved kontraktens indgåelse i stand til at handle fornuftsmæssigt.
3) Ingen af parterne er ved indgåelsen udsat for tvang, svig, udnyttelse m.v. fra den anden parts – eller tredjemands – side.
4) Begge parter er i stand til at overskue kontraktens konsekvenser – såvel de øjeblikkelige som de fremtidige.
5) Ingen af parterne har en monopolstilling på det område, som kontrakten vedrører.
6) Ingen af parterne har pligt til at kontrahere med den anden.

Aftalefrihed og kontraheringspligt (punkt 6) er principielt uforenelige størrelser, men i visse situationer er pålæggelse af pligt til aftaleindgåelse en nødvendighed. At dette er tilfældet i krisetider med vareknaphed er næsten en selvfølgelighed, men det gælder også under mere normale forhold, jf. eksempelvis Koktvedgaard: Kontraheringspligt (1960), Victorin i SvJT 1976 s. 436 ff. og Palle Bo Madsen: Konkurrenceret – Markedsret Del I (8. udg. 2021) s. 195 ff. og s. 209 ff. Indrømmer lovgivningsmagten nogen et retligt monopol (punkt 5), som man navnlig tidligere har kendt det fra en række offentlige ‘‘væsener’’, må det ledsages af en kontraheringspligt, og den samme situation foreligger reelt i forhold til mange offentlige eller halvoffentlige værker, der som elektricitetsværker, fjernvarmeværker, vandværker m.v. leverer ydelser af vital betydning for ejendomme og deres beboere.; Faktiske monopolstillinger eller markedsdominans på det ikke-offentlige område kan frembyde lignende problemer – f.eks. hvor en producent eller importør med en dominerende stilling på markedet nægter at sælge sine produkter til visse forhandlere, medmindre disse går ind på vilkår, som ud fra samfundsmæssige ønsker om fri konkurrence samt fri og lige adgang til erhvervsudøvelse er uacceptable. Konkurrenceloven forbyder misbrug af dominerende stilling og giver Konkurrencerådet hjemmel til at udstede påbud om bl.a. pligt til at sælge til nærmere angivne købere på virksomhedens sædvanligt gældende vilkår for tilsvarende salg. ; I erhvervs- og beskæftigelsesforhold kan det være afgørende for enkeltpersoner og virksomheder, at man ikke udelukkes fra medlemskab af en fagforening eller brancheforening – og også på dette område er der i lovgivning og retspraksis udviklet regler om kontraheringspligt, smh. U 1943.1066 H, U 1953.72 H, U 1954.290 H og U 1979.818 Ø. Pålæggelse af kontraheringspligt er et middel til at sikre, at den enes (aftale) frihed ikke bliver den andens mangel på frihed. Aftalefrihed og kontraheringspligt er principielt uforenelige størrelser, men der er indbyrdes sammenhæng mellem de to fænomener. Monopolstilling og kontraheringspligt vil undertiden være to sider af samme sag. Mens de vanskeligheder, som skyldes kontraheringspligts- og monopoltilfældene, klares ved en justering af kontraktsituationen, løses de problemer, som afspejles med punkterne 1-3 i opregningen ovenfor, typisk gennem bestemmelser om aftalers ugyldighed – altså en løsning, som har karakter af et hug gennem aftalen. Aftaler, som indgås af umyndige og personer, der ikke er i stand til at handle fornuftsmæssigt, er ikke bindende for de pågældende – de mangler kontrakthabilitet – og det samme gælder i et vist omfang, hvis en part ved afslutning af en aftale har været udsat for tvang, svig, udnyttelse m.v. – se nærmere nedenfor i kapitel 2 om aftalers ugyldighed. I korthed kan punkterne 1-6 sammenfattes således, at aftalefrihed kun kan fungere tilfredsstillende, hvis der er en rimelig grad af jævnbyrdighed mellem parterne. Det er enklest at begrænse aftalefriheden, hvor manglen på jævnbyrdighed er eklatant (som den principielt er det i relation til punkterne 1-3 og 5-6) – ikke blot lader situationerne sig identificere, men det må antages at stå nogenlunde klart, hvad der er det egnede retsmiddel. Det er vanskeligere, når den manglende jævnbyrdighed ikke ‘‘klæber’’ til personen eller situationen, og følgelig adskiller de under punkt 4 beskrevne situationer sig principielt fra de øvrige, eftersom den svage aftalepart er en myndig A, som er i stand til at handle fornuftsmæssigt, som ikke er udsat for tvang, svig, udnyttelse eller lignende ved aftalens indgåelse, og som frivilligt slutter kontrakt med B, der ikke indtager nogen monopolstilling. Det kan være vanskeligt på enkel vis at beskrive, hvorfor der kan være anledning til at gøre begrænsninger i aftalefriheden, blot fordi A i mindre grad end B er i stand til at overskue en kontrakt, men hverdagens erfaringer taler for, at behovet er reelt. Mange kontraktdokumenter er så vanskeligt tilgængelige og varetager så ensidigt den ene parts interesser, at det – under hensyntagen til måden, hvorpå kontraktindgåelsen har fundet sted – ikke bør være givet, at den svage part er bundet ved alle »Ord og Puncter, saa som de indgangne ere«, når blot det kan lægges til grund, at han eller hun hverken er umyndig, mangler evne til at handle fornuftsmæssigt eller er blevet tvunget, besveget eller udnyttet m.v. i forbindelse med kontraktens indgåelse. Som eksempel på dokumenter af den omtalte art kan nævnes (privatpersoners) kautionserklæringer i forbindelse med bankernes låneaftaler, hvor der dog er sket en vis regulering gennem de senere år. De situationer, hvor parternes manglende jævnbyrdighed i henseende til at overskue en aftales indhold og konsekvenser gør det problematisk at opretholde aftalefriheden ubeskåret, er mangfoldige, og der er ikke kun én retlig løsning på dette spørgsmål:

a. Man kan forbyde aftaleindgåelse under ydre rammer, som sætter den manglende jævnbyrdighed i relief, jf. eksempelvis reglerne i forbrugeraftaleloven om uanmodet henvendelse (dørsalg).

b. Man kan indføre fortrydelsesret i relation til visse typer af aftaler eller i relation til aftaler indgået under visse ydre rammer eller på visse måder, jf. vedrørende a. og b. nedenfor under 2.2.2.3.2.

c. Man kan indføre en særlig opsigelsesadgang i henseende til visse kontrakttyper, jf. eksempelvis reglerne i forbrugeraftalelovens kapitel 7 og kreditaftalelovens §§ 26-27.

d. Man kan bestemme, at visse kontraktvilkår skal godkendes af en offentlig myndighed. ;

e. Man kan gennem lovgivning skabe mulighed for, at offentlige myndigheder får adgang til at udøve kontrol med aftalevilkår. Eksempler herpå er Forbrugerombudsmandens mulighed for i medfør af markedsføringsloven at øve kontrol med erhvervsdrivendes markedsføring, herunder affattelsen af aftalevilkår, og reglerne i konkurrenceloven om konkurrencemyndighedernes beføjelser, jf. nedenfor i kapitel 2 (10.3).

f. Man kan forbyde kontraktvilkår med et bestemt indhold, som man f.eks. har gjort det ved i kreditaftalelovens § 21, stk. 1, at bestemme, at kreditgiver i kreditkøb ikke i forbindelse med aftalens indgåelse eller leveringen af det solgte kan få pant i dette til sikkerhed for, at forbrugeren opfylder sine forpligtelser.

g. Man kan bestemme, at lovregler ikke frit kan fraviges ved parternes aftale (altså ikke er deklaratoriske) – men enten er præceptive i den forstand, at de aldrig kan fraviges ved aftale, eller er beskyttelsespræceptive i den forstand, at de ved parternes aftale kun kan fraviges til den svage parts fordel. Det sidste er en almindeligt anvendt lovgivningsteknik ved love med et socialt beskyttelsesmoment – forbrugeraftalelovens regler kan ikke fraviges til skade for en forbruger (jf. lovens § 33), i kreditkøb med ejendomsforbehold og i forbrugerkreditaftaler kan kreditaftaleloven ikke fraviges til skade for køberen/forbrugeren (jf. lovens § 7), i forbrugerkøb kan en række af købelovens regler ikke fraviges til skade for køberen (jf. lovens § 1, stk. 2), i forsikringsaftaleloven er en række regler kun fravigelige til forsikringsselskabets ugunst, i lejeloven kan adskillige regler ikke fraviges til skade for lejeren o.s.v.

h. Man kan – ved lov og/eller gennem retspraksis – stille store krav til graden af tydelighed, hvormed et vilkår, der er ugunstigt for aftalens svage part, skal være fremhævet, jf. navnlig nedenfor i afsnit 2.2.5 om det såkaldte vedtagelsesproblem.

i. Man kan ved domstolene vælge at værne aftalens svage part ved i tvivlstilfælde at fortolke aftalens vilkår mod affatteren, der oftest er aftalens stærke part, jf. nærmere i kapitel 9.

j. Man kan – helt eller delvis – tilsidesætte eller ændre en aftale, jf. herved navnlig nedenfor i kapitel 2 (10.1) om bestemmelsen i aftalelovens § 3