Valg af selskabsform & omstrukturering af selskaber

Valg af selskabsform, 5. udgave

Bogen giver et overblik over selskabsformerne med henblik på valg af selskabsform

I Danmark er der stadig tradition for at stifte enten et aktieselskab eller et anpartsselskab, selvom der er et betydeligt antal selskabsformer at vælge imellem. Men mange selskabsstiftere kunne have opnået en bedre retsstilling og gunstigere skattemæssige vilkår, hvis de havde valgt den rigtige selskabsform fra starten.

Denne bogs hovedformål er derfor at give advokater, revisorer og andre rådgivere det nødvendige grundlag for at rådgive deres klienter bedst muligt, så de kan foretage et velbegrundet valg af selskabsform. Herudover behandles selskabsomdannelse og selskabsretlige omstruktureringer.

Forfatterne gennemgår de enkelte selskabsformer og de motiver, der bør danne grundlag for det endelige valg af selskabsform eller efterfølgende selskabsomdannelse. Herved kan læseren let sammenligne fordele og ulemper ved de enkelte selskabsformer.

Ud over de klassiske personselskaber og kapitalselskaber beskrives:

• De liberale selskaber: revisionsselskabet, advokatselskabet, landinspektørselskabet, ejendomsformidlingsvirksomhed, landbrugsselskabet, lægeselskabet og tandlægeselskabet
• Partnerselskabet (kommanditaktieselskabet)
• Kapitalkommanditselskabet
• Den Europæiske Økonomiske Firmagruppe (EØFG)
• Det Europæiske Selskab (SE-selskabet)
• Det Europæiske Andelsselskab (SCE-selskabet)

Desuden beskrives de selskabsretlige og skatteretlige motiver for valg og efterfølgende ændring af selskabsform.

Målgruppe

Bogen er velegnet for advokater, revisorer, bankfolk, virksomhedsjurister og alle andre, der medvirker ved stiftelse og omdannelse af selskaber. Bogens struktur gør den velegnet som opslagsbog, og bogen kan derfor have stor værdi i konkrete rådgivningssituationer.

Om forfatterne

Carsten Fode er adjungeret professor ved Aarhus Universitet samt advokat i advokatfirmaet Kromann Reumert.

Mads Reinholdt Sørensen er advokat og partner i advokatfirmaet Kromann Reumert.

Noe Munck er tidligere lektor ved Juridisk Institut, Aarhus Universitet, hvor han har undervist og forsket i selskabsret.

____________________________________________________________________________________________

Indhold

Kapitel 1 -  Valg af organisationsform - om betydningen af tradition, tilfældighed og mode

Kapitel 2 - Et signalement af den almindelige danske virksomhed

Kapitel 3 - Den selskabsretlige aftalefrihed og opdelingen i selskabsformer

Kapitel 4 - Selskabsdeltagernes behov for og krav til en regelregulering

Kapitel 5 - De klassiske personselskaber m.v.

Kapitel 6 - De klassiske kapitalselskaber

Kapitel 7 - De liberale selskaber m.v.

Kapitel 8 - Metodiske overvejelser - De særlige selskabsformer

Kapitel 9 - Partnerselskabet (kommanditaktieselskabet)

Kapitel 10 - Den europæiske økonomiske firmagruppe (EØFG)

Kapitel 11 - Det Europæiske Selskab (SE-selskabet)

Kapitel 12 - Det Europæiske Andelsselskab (SCE-selskabet)

Kapitel 13 - Etablering ved brug af en filial af et udenlandsk selskab

Kapitel 14 - Kapitalkommanditselskabet og andre selskabskombinationer. Integrerede selskaber. Koncerner.

Kapitel 15 - De selskabsretlige motiver for valg af selskabsform

Kapitel 16 - De skatteretlige motiver for valg af selskabsform

Kapitel 17 - Selskabsretlige og skatteretlige motiver for ændring af selskabsform (selskabsomdannelse)

Kapitel 18 - Selskabsretlige omstruktureringer

____________________________________________________________________________________________

Uddrag af bogen

1. De særlige ("nyere") selskabsformer

De selskaber, der omfattes af overskriften, er i første række:

• Partnerselskabet (kommanditaktieselskabet), se kap. 9.
• Iværksætterselskabet.
• Partsselskabet (Pro rata-selskabet)
• Selskabet med begrænset ansvar (Smba'et).
• Selskabsformer, der ikke hidtil har været anvendt (nyudviklede selskabsformer)
• Selskabskombinationerne, navnlig kapitalkommanditselskabet, se kap. 14

Disse selskabsformer er langt fra alle så nye endda. Flere har været kendt længe, men har ikke været anvendt i noget videre omfang. Berettigelsen af betegnelsen “nyere” ligger således i, at disse selskabsformer nu direkte er reguleret i loven eller har været genstand for lovændringer – eventuelt i et forsøg på at øge deres udbredelse. Samtidig angiver “det nye” en forventning om, at anvendelsen – navnlig af partnerselskaber og kapitalkommanditselskabet – fremover vil blive forøget.
Partnerselskabet er således en betegnelse for kommanditaktieselskabet, der har været kendt gennem hele forrige århundrede. Betegnelsen “partnerselskab” blev indført i 1996 i forbindelse med Erhvervsstyrelsens forsøg på at “markedsføre” denne ældre selskabsform som en velegnet organisationsform for iværksætterselskaber. Se nærmere i kap. 9.

Selskaber med begrænset ansvar (Smba) blev lovregulerede ved erhvervsvirksomhedsloven af 1994 og fik dermed en mere synlig placering i selskabsbilledet – desværre nok for synlig. Således blev nystiftelse af disse selskaber efter 1. januar 2014 forbudt ved Lov nr. 616 af 12. juni 2013 om ændring af selskabsloven m.v., idet det var Erhvervsstyrelsens opfattelse, at selskabsformen blev misbrugt. De allerede stiftede Smba’er fortsætter dog uændrede. Smba’et er nærmere omtalt nedenfor i afs. 5.
Også partsselskabet (”pro rata-selskabet”) var omfattet af den nye erhvervsvirksomhedslov af 1994 – omend selskabsformen alene er omtalt i bemærkningerne til det fremsatte lovforslag. Disse selskabsformer kunne også stiftes forud for erhvervsvirksomhedsloven, men antallet var og er fortsat begrænset. Spørgsmålet er, om forbuddet mod at stifte Smba’er efter den 1. januar 2014 også omfatter partsselskaber. De eksisterende partsselskaber består dog fortsat, uanset om en nystiftelse ikke længere anses for mulig. Partsselskabet er omtalt nedenfor i afs. 4.
Iværksætterselskabet var i en vis forstand en ny selskabsform, selvom det formelt var en variant af anpartsselskabet med et kapitalkrav på 1 krone og reguleret gennem en række særbestemmelser i selskabsloven. Selskabsformen blev indført pr. 1. januar 2014 som erstatning for selskabet med begrænset ansvar (Smba’et) samtidig med, at sidstnævnte selskabsform ikke længere kunne nystiftes efter denne dato. Baggrunden var en konstatering af et betydeligt misbrug af selskabsformen. Det viste sig dog hurtigt – og ikke overraskende – at de typer af uønskede selskabsdannelser, som forbuddet mod Smba’er skulle forhindre, nu i stedet blev stiftet som iværksætterselskaber. Følgen blev, at man allerede ved lov nr. 445 af 13. april 2019 også måtte forbyde stiftelse af iværksætterselskaber og pålægge de allerede stiftede iværksætterselskaber at omdanne sig til anpartsselskaber. Der eksisterer således ikke længere nogle iværksætterselskaber.
Erhvervsstyrelsens prisværdige forsøg på at skabe en ny selskabsform må således anses for kuldsejlet. Da iværksætterselskaber ikke længere kan stiftes, og da de allerede stiftede iværksætterselskaber nu er omdannede til anpartsselskaber eller likviderede, vil denne selskabsform ikke blive omtalt.
Nye er naturligvis de selskabsformer, der omtales som “ikke tidligere anvendte selskabsformer”. Her udnyttes til fulde den i Danmark bestående selskabsretlige aftalefrihed, der åbner mulighed for at skabe en helt ny selskabsform, der er tilpasset de konkrete forhold og behov hos selskabsstifterne. Se også om de ”Nyudviklede selskabsformer” nedenfor i afs. 7.

Selskabskombinationerne vinder en stigende udbredelse, da de i mange tilfælde vil udgøre den ideelle kombination af et personselskab med et kapitalselskab. Dette gælder navnlig kapitalkommanditselskaber, der er et almindeligt kommanditselskab, hvor komplementaren er et aktieselskab eller et anpartsselskab. Herved opnås personselskabernes skattemæssige fordele, samtidig med at ingen fysisk person hæfter for selskabets gæld. Se herom i kap. 14.
Nogle af disse selskabsformer rejser i lighed med de traditionelle personselskabsformer – interessentskaber og kommanditselskaber – en række metodiske spørgsmål. For det første hvor området er præget af en mangel på en egentlig materiel selskabsretlig lovgivning, idet lovreguleringen alene dækker nogle enkelte forhold så som registrering, regnskaber og likvidation. For det andet foreligger der kun ganske få retsafgørelser. For det tredje er den juridiske litteratur ofte sparsom – enten har den en oversigtsmæssig karakter, eller den behandler alene enkeltproblemer vedrørende selskabsformerne.
Retskilderne må derfor søges i almindelige retlige principper. Dette forudsætter, at det er muligt ud fra den eksisterende lovgivning, domspraksis og juridiske litteratur vedrørende andre selskabsformer at ekstrahere nogle overordnede selskabsretlige regler, grundsætninger og principper, der kan antages at have en mere almen gyldighed. Samtidig kan almindelige obligationsretlige principper og tankegange overføres i visse tilfælde – navnlig inden for personselskabsrettens område.
De metodiske overvejelser i forbindelse med personselskaber i almindelighed vil blive behandlet nedenfor i det følgende, og en række af de her behandlede emner vil også have interesse for de “nyere” selskabsformer.
I anden række omfattes de egentlige nye former – de tre supranationale EU-selskaber:

• Den europæiske økonomiske firmagruppe (EØFG), se herom kap. 10.
• Det Europæiske Selskab (SE-selskabet), se herom kap. 11.
• Det Europæiske Andelsselskab (SCE-selskabet), se herom kap. 12.

Også disse selskabsformer rejser en række særlige metodiske problemer på grund af samspillet mellem flere forskellige regelsystemer: EU-forordningen, den danske gennemførelseslov, de danske regler for den pågældende selskabsform, selskabets vedtægter m.v. Disse problemer vil blive behandlet i forbindelse med beskrivelsen af de enkelte EU-selskabsformer.

2. Den juridiske teoris formulering af retsregler for personselskaber - den forudsatte realtype

Som følge af den manglende eller begrænsede lovregulering på personselskabsområdet, må man ofte ved fastlæggelsen af retsstillingen søge at overføre et retsprincip/en retsregel, der gælder for en anden personselskabsform – eller i særlige tilfælde for en kapitalselskabsform.
Ved vurderingen, af om en given regel eller et givet princip kan overføres fra én selskabsform til en anden, knytter der sig en særlig interesse til grundlaget for den pågældende retsregel, dvs. de forhold, der både har begrundet reglens indhold, og som samtidig har bestemt reglens anvendelsesområde. Som en kort prægnant betegnelse herfor anvendes derfor i det følgende termen reglens “retsgrund”.
Den selskabsretlige teoris regelformulering har traditionelt været knyttet til den enkelte selskabsform og dermed til deltagerhæftelsen. Når der eksempelvis formuleres regler for interessentskaber, sker dette i lyset af den personlige og solidariske hæftelse. I de ydre selskabsforhold er dette logisk. Både ved hæftelsen, legitimationen og anmeldelsesreglerne over for offentlige registre er det selvfølgelige udgangspunkt selskabsformen. Det er den, der er kendt af omverdenen, og som denne indretter sig i tillid til. Anderledes vedrørende de indre selskabsforhold. Her er hæftelsen blot én af de faktorer, der bør indgå ved den deklaratoriske regelfastlæggelse. Også andre forhold indgår og dette undertiden med større vægt. Dette gælder navnlig:

• Antallet af deltagere.
• Om alle deltagere arbejder fuldtids i virksomheden og henter deres hovedindkomst fra selskabsdeltagelsen, dvs. om deltagerne er med i virksomhedens daglige “produktion”, hvad enten det er advokatydelser, butiksdrift, håndværksarbejde eller egentlig varefremstilling.
• Om deltagerne indgår i virksomhedens daglige ledelse.
• Om deltagerne indgår i selskabets overordnede ledelse.
• Deltagernes motiv for selskabsdeltagelsen: At danne rammen for hovederhvervet, en passiv investering, en skattebesparelse osv.

Når den juridiske teori opstiller deklaratoriske retsregler for en ulovreguleret selskabsform, sker dette med udgangspunkt i en bestemt forudsat “realtype”. Herved gennemtænker forfatteren – mere eller mindre bevidst – reglen som den vil fungere i en bestemt type af selskabssamarbejder. Dette vil normalt være den type, hvor selskabsformen har sin største udbredelse. Skal forfatteren eksempelvis beskrive reglerne for interessenters indre forhold, vil den forudsatte realtype være et samarbejde med få deltagere, der alle indgår i det daglige arbejde og i den daglige ledelse (“Det aktive fåmandsselskab”). Herved afprøver forfatteren forskellige mulige regelformuleringer på den forudsatte realtype og vurderer, om resultaterne er i overensstemmelse med formålet med reguleringen samt forenelige med de juridiske principper og værdier på området. Der er således to “målepunkter” i processen: Den forudsatte realtype og eksistensen af et (personselskabsretligt) system af principper og værdier i forhold til hvilket resultat regelanvendelsen kan vurderes.

Det hører dog til sjældenhederne, at den juridiske forfatter præciserer disse forudsætninger. Reglernes tilknytning til en bestemt forudsat realtype vil typisk ligge implicit bag regelformuleringen, hvad der viser sig, når reglen anvendes på en anden realtype end den forudsatte, hvorved reglen kan føre til mindre acceptable resultater.
Eksempelvis giver kravet om enstemmighed på interessentmødet og forbuddet mod at en interessent driver konkurrerende virksomhed fornuftig mening ved den forudsatte realtype for interessentskaber – det aktive fåmandsselskab. Anderledes er situationen, hvis der er tale om en ganske anden realtype – et lokalt vandværk i interessentskabsform med mange deltagere. Efter de almindelige interessentskabsretlige regler er udgangspunktet, at alle beslutninger – både vedrørende den daglige drift og nye anlægsinvesteringer – kræver enighed mellem interessenterne. Hver interessent kan kræve, at beslutningen forelægges interessentmødet, hvor den pågældende interessent kan nedlægge veto. Dette er ikke en hensigtsmæssig retstilstand ved et interessentskab med en lang række passive deltagere.
Tilsvarende gælder det ved et ti-mands skattemotiveret ejendomsinteressentskab, hvor administrationen og udlejningen forestås af et administrationsselskab. Her vil de opstillede almindelige deklaratoriske regler om forbud mod at drive konkurrerende virksomhed fører til uhensigtsmæssige resultater. Den optimale løsning er naturligvis, at der udarbejdes en fuldt dækkende selskabskontrakt, der regulerer alle de problemer, som kan tænkes at opstå. Men erfaringen viser, at selv selskabskontrakter, der er gennemarbejdet af kyndige rådgivere, ikke altid giver svar på alle de problemer, der senere faktisk opstår. Hertil kommer alle de selskabskontrakter, der i for høj grad hviler på et foreliggende selskabsparadigme uden en gennemtænkt tilpasning til det foreliggende selskabssamarbejde. Eller som er udarbejdet af rådgivere uden den fuldt fornødne indsigt på området. Her er det domstolenes, voldgiftsretternes og den juridiske teoris opgave at anvise egnede løsninger i form af deklaratoriske regler, der så vidt muligt er i overensstemmelse med forholdene i det pågældende selskab. Det vil næppe være i overensstemmelse med dansk tradition blot at henvise deltagerne til at anvende et standardiseret deklaratorisk regelsystem, der bygger på en anden realtype. Eksempelvis ved at henvise det lokale vandværk til at anvende reglen om enstemmighed på interessentmødet, hvorved en enkelt “kværulant” kan hindre en rationel drift af selskabet. Eller ved at forbyde en deltager i et ti-mands skattemotiveret interessentskab at investere i andre konkurrerende projekter inden for det pågældende erhvervsområde. Dette ville ellers være en følge af det almindeligt gældende forbud mod, at interessenter driver konkurrerende virksomhed.
Bliver sagen forelagt for en domstol/voldgiftsret, vil denne om nødvendigt træffe sin afgørelse på grundlag af en til lejligheden formuleret regel, der er tilpasset den faktisk foreliggende type af selskabssamarbejde. Enstemmighedskravet vil således blive tilpasset vandværksinteressentskabets forhold præget af mange deltagere og ofte karakteriseret ved, at den personlige hæftelse sjældent bliver aktuel. Her kan man søge at indskrænke interessentens veto til kun at omfatte nye anlægsinvesteringer, der kan gøre den personlige hæftelse aktuel. Og i et ti-mands skattemotiveret interessentskab vil man formentlig fastslå, at deltagerne også kan tegne andele i konkurrerende projekter.
Undertiden vil domstolen/voldgiftsretten basere sin afgørelse på en regel eller et retsprincip, der er overført fra en helt anden selskabsform, se eksempelvis U 1999.1377/2 HD omtalt umiddelbart nedenfor.

En gennemgang af de almindeligt anerkendte deklaratoriske regler for personselskaberne viser, at nogle regler hovedsageligt er baseret på hæftelsen, medens andre hovedsageligt er baseret på faktiske forhold knyttet til en bestemt realtype. Undertiden danner begge forhold retsgrunden for en regel. Eksempelvis er den interessentskabsretlige regel om adgangen til at udtræde af selskabet efter opsigelse overvejende knyttet til hæftelsen, men den afspejler samtidig en forudsætning om få personers tætte samarbejde. Den bagvedliggende afvejning må antages at være: En deltager skal ikke tvinges til at fortsætte et selskabssamarbejde, hvor han/hun hæfter personligt for selskabets gæld, herunder for meddeltagernes dispositioner i selskabets navn. Samtidig skal han/ hun ikke tvinges til et dagligt tæt samarbejde med personer, som han/ hun ikke ønsker at samarbejde med. Disse hensyn vejer tungere end den økonomiske belastning af medinteressenterne, ved at de nu skal udløse den udtrædende interessent eller likvidere interessentskabet.
Tilsvarende afspejler reglen om enighed på interessentmødet både, at alle deltagere hæfter for de trufne beslutninger, og at der er behov for en betryggelse for den enkelte i et samarbejde mellem få deltagere, der alle indgår i det daglige arbejde. Hvis der er mange passive deltagere, og er hæftelsen uden større realitet som ved det ovennævnte vandværk, er løsningen mindre egnet som deklaratorisk regel.
Endelig afspejler det interessentskabsretlige forbud mod, at deltagerne driver konkurrerende virksomhed, netop forholdene i “det aktive fåmandsselskab”.

Når man således skal overføre retsregler fra én selskabsform til en anden, knytter der sig en betydelig interesse både til reglens retsgrund og til den realtype, der ligger til grund for udformningen af reglen. Er reglen overvejende baseret på hæftelsen, kan overførslen – om den i øvrigt findes velbegrundet – normalt kun finde sted til deltagere i en anden selskabsform, der har den samme type hæftelse. Eksempelvis hvor der overføres regler/principper gældende for aktionærer til kommanditister eller til deltagere i et Smba. Er reglen derimod overvejende baseret på nogle bestemte faktiske forhold, vil en overførsel ofte kunne finde sted til tilsvarende realtyper, selv om de er organiseret i andre selskabsformer med en anden hæftelsesordning. Eksempelvis antages der at bestå en loyalitetspligt i interessentskaber baseret på en realtype med få deltagere, der alle arbejder i selskabet (“det aktive fåmandsselskab”). Modtagelsen af fortrolige informationer og deltagernes tætte personlige samarbejde gør en sådan regel påkrævet, herunder at en interessent ikke må drive virksomhed, der konkurrerer med interessentskabets. I de mindre aktie- og anpartsselskaber med få aktive deltagere er hensynene de samme. Der kan derfor argumenteres for at overføre reglerne om loyalitetspligt fra interessentskabsretten til disse kapitalselskaber.
En mere vidtgående teori om overførelse af de interessentskabsretlige regler til “interessentskabslignende anpartsselskaber” inden for rammerne af gældende ret findes hos Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen i Selskabers organisation, s. 168-219. På grundlag af den betydelige faktiske lighed mellem det klassiske interessentskab og de “interessentskabslignende anpartsselskaber” finder forfatterne, at der kan ske en overførsel af flere af interessentskabsrettens grundsætninger og regler til sådanne anpartsselskaber. Dette gælder således reglen om ophævelse af selskabsforholdet som følge af en deltagers væsentlige misligholdelse eller som følge af bristede forudsætninger i form af samarbejdsumulighed. Mange gode grunde taler for denne løsning, men det er tvivlsomt, om den er gældende ret. Samtidig antager forfatterne, at en række af interessenternes pligter og rettigheder kan overføres til anpartshaverne i sådanne selskaber, herunder en tilsvarende loyalitetspligt og samme ret til informationer for deltagerne. En sådan overførsel kan formentlig rummes inden for gældende ret.

Læs mere under Uddrag af bogen ovenfor.