Tegning og fuldmagt

Tegning og fuldmagt, 2. udgave

Bogen analyserer og behandler fuldmagtens grænser og repræsentations- og tegningsrettens rækkevidde i erhvervs- og selskabsretten. Bogen forsøger bl.a. at besvare følgende grundlæggende spørgsmål: Følger disse de almindelige fuldmagtsregler, således som disse kendes i aftale- og kreditretten, eller findes der særlige fuldmagts- og tegningsregler i erhvervs- og selskabsretten?

Erhvervslivet indgår aftaler på mange måder og på forskellig måde. Antallet af aftaler er betydeligt gående fra salg af en pakke krydderboller til kontrahering om tog til en ny metro. Undertiden er der spørgsmål, om virksomheden/selskabet kan springe fra en aftale.

Aftaleretligt er fuldmægtigen en vigtig person i aftaledannelsen, og selskabsretligt er der regler om tegning og prokura. Forfatterne analyserer disse regelsæt, herunder i historisk belysning, og de påviser bl.a., at fuldmægtiges aftaler spiller en meget væsentlig rolle også ved selskabers aftaler.

Nyt i 2. udgave

Bogens 1. udgave udkom kort inden selskabsloven af 2010 var trådt i kraft, og der er siden kommet både megen ny litteratur, nye bestemmelser, flere nye fuldmagtsforhold til bl.a. i fremtidsfuldmagten og ny praksis.

Forfatterne har derfor fundet det naturligt at udarbejde en 2. udgave, som samler op på, hvad der er sket på området i de seneste 10-11 år. Tegnings- og fuldmagtsreglerne har en stor betydning i det praktiske retsliv.

Målgruppe

Forfatternes sigte med bogen har været at undersøge nogle hovedspørgsmål, således at praktikere og domstolene kan få et (mere) klar svar på det indbyrdes forhold mellem tegning og repræsentation, prokura og (stillings)fuldmagt - med andre ord: hvorledes kan erhvervslivet indgå aftaler, og hvornår kan virksomheden/selskabet springe fra en indgået aftale?

Om forfatterne

Lennart Lynge er professor, lic. jur. Lennart Lynge Andersen har et omfattende forfatterskab, som bl.a. indbefatter almindelig formueret og aftaleret, kreditret og fondsret.

Peer Schaumburg-Müller er vicedirektør i TDC Group, adjungeret professor på Aalborg Universitet ekstern lektor på CBS law og censor og censornæstformand. Han er tillige forfatter til en lang række bøger bl.a. inden for arbejdsret, selskabsret, kapitalmarkeds- og børsret og kreditret.

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Indholdsfortegnelse

Forord

Kapitel 1
Temaet. Arkæologien
1.1. Hvorfor denne bog?
1.2. Oversigt over emnekredsen
1.3. Arkæologisk del

Kapitel 2
Tegning
2.1. Indledning
2.2. Repræsentationsret og tegningsret i selskabsretten
2.3. Repræsentationsret – selskabslovens § 135, stk. 1
2.4. Tegningsret – selskabslovens § 135, stk. 2 ff 
2.5. Begrænsninger i tegningsretten – selskabslovens § 136, stk. 1
2.6. Ugyldigt valg; betydning for selskabets aftalepart
2.7. Betydningen af bestyrelses- og generalforsamlingsgodkendelse
2.8. Supplement til tegningsreglerne

Kapitel 3
Prokura
3.1. Indledning
3.2. Reglerne, herunder retspraksis
3.3. Afrunding. Har prokurainstituttet betydning i dag?

Kapitel 4
Fuldmagt
4.1. Indledning og tema
4.2. Kort om fuldmagten i dansk ret
4.3. De særligt relevante relationer
4.4. Tegning og generalfuldmagt
4.5. Nyere fuldmagtsordninger

Kapitel 5
Afrunding
5.1. Opsummering
5.2. Udsyn

Litteratur
Domme
Stikord

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Uddrag

Kapitel 2
Tegning

2.1. Indledning
En anerkendelse af den juridiske person som begreb indebærer tillige en anerkendelse af en organlære, hvorefter en juridisk person både i det interne og i det eksterne forhold agerer gennem sine lovbestemte organer. Et selskab kan ikke som en fysisk person selv disponere udadtil. Det træffer internt sine beslutninger gennem selskabsorganerne, opbygget i hierarkiske systemer, og det handler eksternt gennem nogle af selskabsorganerne.

Ordet tegningsret kendes også i andre juridiske sammenhænge. I forbindelse med et
kapitalselskabs udvidelse af sin kapital, en emission, kan den vælge at sælge kapitalandele til de bestående selskabsdeltagere til favørkurs. Denne ret til at købe (tegne) aktier kaldes en tegningsret. Disse tegningsretter kan man enten udnytte eller, hvis selskabet er børsnoteret, sælge på børsen. Mens tegningsretterne har en værdi under hele tegningsperioden og kan handles – på børsen – på samme måde som kapitalandele, så forsvinder værdien af tegningsretterne når tegningsperioden er slut. Dette skyldes, at tegningsretter ikke er en ejerandel, som f.eks. en aktie, men en ret til at købe billige kapitalandele inden for en begrænset periode. Denne ret forsvinder, når tegningsperioden er slut, og tegningsretterne eksisterer dermed ikke længere. Tilsvarende kaldes f.eks. retten til at tegne aktier mv. i ansættelsesforhold også tegningsret, men anvendelsen af begrebet her bruges i en anden sammenhæng end den måde tegningsretten anvendes på i selskabsretten. Se nærmere lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold. Efter § 1 finder loven anvendelse på ordninger eller aftaler, der giver en lønmodtager ret til som led i ansættelsesforholdet at købe aktier eller anparter eller tegne nyudstedte aktier eller anparter på et senere tidspunkt. Her anvendes begrebet som en ret eller rettighed, en lønmodtager kan have i et ansættelsesforhold. Her er ikke tale om en repræsentationsret.
    Se nærmere også Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret s. 246, der nævner, at der består en væsentlig forskel mellem den traditionelle mellemmandsret og de selskabsretlige repræsentationsregler i og med selskabsorganets originære kompetence. “Den er defineret i konstitutionen for den juridiske person … og påvirkes derfor som udgangspunkt kun af den (dvs. af vedtægterne og selskabslovgivningen). Aktionærens kompetence udspringer af aktiebesiddelsen og udøves på generalforsamlingen, når der f.eks. vælges bestyrelse og revision. Når valget er sket, udøves selskabsorganets kompetence uafhængigt af aktionærernes forudsætninger for valget. Konstitutionen medfører en slags “selskabsretlig eksigibilitet”, idet forpligtelsen består uafhængigt af de specifikke dispositioner mellem parterne. En begrænsning i direktørens kompetence kan således ikke gyldigt ske over for tredjemand. …”

I det interne forhold er det primære spørgsmål, hvorledes disse forskellige organer interagerer med hinanden, herunder navnlig hvorledes den interne beslutningskompetence er fordelt. For aktieselskabers vedkommende er spørgsmålet således, hvordan ledelses- og beslutningskompetencen er fordelt imellem generalforsamlingen, bestyrelsen, tilsynsråd (herunder et evt. repræsentantskab)1 og direktionen. I det eksterne forhold er fokus derimod normalt rettet mod, hvem der kan repræsentere selskabet over for myndigheder, kontraktparter mv. (repræsentationsretten) samt i forlængelse heraf hvem der med virkning for selskabet
kan indgå aftaler med sådanne tredjemænd, dvs. hvem der kan forpligte selskabet udadtil (tegningsretten).
    Det er imidlertid klart, at selskaber, herunder aktieselskaber, ikke alene agerer gennem deres lovbestemte organer. Ikke alle aftaler med et aktieselskab indgås med de tegningsberettigede repræsentanter. Var dette tilfældet, ville de tegningsberettigede normalt ikke bestille andet end fra morgen til aften at indgå sådanne aftaler. I det praktiske handelsliv er der således et betydeligt behov for, at man tillige på anden vis kan indgå bindende aftaler med et selskab. Ofte sker dette ved anvendelse af fuldmægtige, således at en række fuldmægtige – oftest stillingsfuldmægtige – repræsenterer selskabet i det daglige, hyppigt – men ikke
udelukkende – i relation til indgåelse af (helt dagligdags) kontrakter, der relaterer sig til driften af selskabet. En del dispositioner indgås af prokurister, der er stillingsfuldmægtige med den lovbestemte funktion at disponere i forbindelse med den daglige drift, jf. nærmere nedenfor i kapitel 3.
    Hvor vedkommende fuldmægtig handler inden for den af selskabet afstukne bemyndigelse (dvs. stillingen og den sædvane, der knytter sig til stillinger af den pågældende art), forpligtes selskabet af aftalen, som om denne var indgået af de tegningsberettigede repræsentanter. Dette følger af aftalelovens § 10, stk. 2. Selv i tilfælde, hvor fuldmægtigen overskrider de interne instrukser, forpligtes selskabet af aftalen, når denne stadig ligger inden for den fuldmægtiges legitimation, givet, at medkontrahenten er uvidende om denne overskridelse af bemyndigelsen, jf. herved aftalelovens § 11, stk. 1, modsætningsvis. Konkret betyder dette, at tredjemand i det praktiske liv som hovedregel kan nøjes med at kontrahere med selskabets fuldmægtige, idet selskabet i langt størstedelen af tilfældene vil blive bundet af disses dispositioner på samme måde, som hvis selskabet ved dets tegningsberettigedes repræsentanter havde indgået aftalen.
    Hvor man således under tiden i teorien kunne få den opfattelse, at ethvert selskabs repræsentation og kontrahering udadtil alene foregår via dets lovbestemte organer er forholdet nærmere det, at langt størstedelen af de dagligdags transaktioner indgås via fuldmægtige, mens de tegningsberettigede alene synes at agere i større anliggender,
der ikke hører til den daglige drift, dvs. typisk anliggender, hvor det er helt afgørende for medkontrahenten, at selskabet vitterlig forpligtes af den konkrete aftale. Det kan f.eks. være i forbindelse med større finansieringsaftaler, større virksomhedshandler som tinglyses, udstedelse af virksomhedsobligationer o.lign., mens almindelig dagligdags forpligtelser som f.eks. ansættelseskontrakter, huslejekontrakter og indkøbskontrakter typisk indgås uden at tegningsregler følges af et enkelt
direktionsmedlem, en fagdirektør eller en anden ledende medarbejder.
    I praksis finder reglerne om tegningsret og fuldmagt således sideordnet
anvendelse, uden at dette giver anledning til store problemer i det praktiske retslov. Om samspillet mellem aftaleretlige fuldmagtsregler og selskabsretlige repræsentationsprincipper, se nærmere Kurt Grönfors i Festskrift til Birger Stuevold Lassen (1997) s. 397 ff, Spleth i U 1969 B s. 243 f (i kommentaren til U 1969.380 H) og nedenfor i kapitel 4.
    Problemerne opstår, hvor man (dvs. aktørerne i selskaber mv.) begynder at blande disse regelsæt, hvilket eksempelvis er tilfældet, når en tegningsberettiget person i større eller mindre omfang delegerer sin tegningsbeføjelse til en anden person, dels hvor man befinder sig i grænselandet mellem reglerne om tegningsret og fuldmagt. I sidstnævnte henseende synes problemerne navnlig at opstå i forbindelse med selskabets indgåelse af større aftalekomplekser. Her kan der undertiden opstå
vanskelige spørgsmål om, hvorvidt en fuldmægtig alene kan forpligte selskabet, eller om det er påkrævet, at de tegningsberettigede selv tiltræder aftalen (hvilket afhænger af aftalens karakter og indhold), eller hvorvidt det er nødvendigt, at de samme tegningsberettigede personer tillige medvirker ved den efterfølgende opfyldelse af aftalen. I sådanne situationer sættes spørgsmålet om tegningsret contra fuldmagt ofte på spidsen.
    Det kan ikke antages, at fuldmagt normalt alene afskæres pga. en aftales karakter og indhold, men ligger forholdet uden for hvad der med rimelig kan karakteriseres som den daglige drift er det sædvanligvis tegningsreglerne, som skal anvendes, mens fuldmagtsreglerne sjældnere vil være oplagte eller i det hele taget kunne anvendes. Retspraksis synes at have været ret liberal i forhold til en udvidende forståelse af begrebet den daglige drift, jf. således f.eks. U 1988.88 Ø og Christian Bergquist og Torben Christensen i U 2000 B s. 274. Der er afgørelser, bl.a. U 1994.319 V, hvor det ikke blev accepteret, at en fuldmægtig havde bemyndigelse til at medvirke til pantsætning af fast ejendom og hvor det ikke er blevet anerkendt at fuldmægtige kunne forpligte selskabet, men disse afgørelser forekommer meget konkrete og drejer sig mest om selve fuldmagtsforholdets etablering.
    Jo mere omfattende og generel en bemyndigelse skal være, jo mere taler det for at anvende tegningsreglerne frem for fuldmagtsreglerne. En konkret aftale om f.eks. at outsource en del af en virksomheds forretningsområde kan gennemføres via fuldmagtsreglerne, efter at beslutningen er truffet i selskabsorganet, mens en aftaleindgåelse efter beslutning truffet af selskabsorganet om, at der efter forhandling kan indgås aftale om enten outsourcing, frasalg eller indgåelse af strategisk partnerskab formentlig må indgås efter tegningsreglerne, medmindre fuldmægtigen
blot kan skal forhandle og herefter forelægge den endelig beslutning for bestyrelse eller direktion.
    Lov om finansiel virksomhed § 72a regulerer nærmere finansielle virksomheders outsourcing af væsentligere aktivitetsområder. Loven regulerer ikke hvorledes beslutning om outsourcing af aktiviteter eller opgaver i en finansiel virksomhed træffes, men bekendtgørelse 877/2020 om outsourcing af væsentlige aktivitetsområder fastslår i § 2, stk. 1, at outsourcing af væsentlige aktivitetsområder skal besluttes af bestyrelsen. Der stilles i bekendtgørelsens § 3 særlige krav til at den finansielle virksomhed ved en outsourcingkontrakts indgåelse sikre, bl.a. at leverandøren har den evne og kapacitet, der er nødvendig for at kunne varetage de outsourcede opgaver på en tilfredsstillende måde. Selve beslutningen om outsourcing af væsentlige aktivitetsområder er således i finansielle virksomheder forbeholdt bestyrelsen og kan derfor hverken træffes af andre selskabsorganer eller efter tegningsreglerne – eller fuldmagt for den sags skyld. Dette ville under alle omstændigheder være usædvanligt, hvorfor bestemmelserne i finansselskabsretten om outsourcing i praksis regulerer forholdet mellem selskabsorganerne. Når bestyrelsen har truffet beslutning om outsourcing, kan de tegningsberettigede – som i andre kapitalselskaber – indgå den eller de konkrete aftaler med leverandøren.
Tilsvarende kan sådanne aftaler også i finansielle virksomheder indgås
på grundlag af prokura eller fuldmagt.
    I forbindelse med outsourcing, facility management o.lign. opstår også spørgsmålet, om tegningsretten delegeres til leverandøren, eller efter hvilke mellemmandsretlige regler leverandøren i øvrigt handler på outsourcingvirksomhedens vegne.
    Bekendtgørelse 877/2020 om outsourcing af væsentlige aktivitetsområder, som gælder for finansielle virksomheder, fastslår i § 2, stk. 2, 2. punktum, at bestyrelsens ansvar for opgavernes løsning ikke kan outsources. Dette løser imidlertid heller ikke i finansielle virksomheder spørgsmålet om hvorledes leverandøren kan handle på outsourcingvirksomhedens vegne.
    Outsourcing er ikke et entydigt juridisk begreb, men dækker over en betydelig variation af mulige konstruktioner, men grundlæggende er der tale om at fratage outsourcingvirksomheden arbejdet med, og i en eller anden udtrækning i hvert fald det praktiske ansvar for, en konkret driftsfunktion, som ellers ligger i outsourcingvirksomheden. Traditionelt er der tale om at outsource en række praktiske funktioner, som rengøring, drift, udvikling, bogholderi, regnskab, lønanvisning, IT-services mm. Imidlertid kan også f.eks. klagesagsbehandling, ombudsmandslignende
funktioner mv. outsources. Mads Bryde Andersen: Enkelte transaktioner s. 288 ff, som detaljeret behandler aftaleretlige problemstillinger i forbindelse med outsourcing, omtaler ikke spørgsmålet, om i hvilket omfang leverandøren kan forpligte outsourcingvirksomheden og i givet fald på hvilken baggrund.
    Anbefalingerne om god selskabsledelse, pkt. 5.1.2 anbefaler, at bestyrelsen etablerer en whistleblowerordning, som giver medarbejdere og andre interessenter mulighed for at rapportere alvorlige forseelser eller mistanke herom på en hensigtsmæssig og fortrolig måde, og at der er en procedure for håndtering af sådanne sager. Lov om beskyttelse af whistleblowere er vedtaget med ikrafttræden den 17. december 2021
og implementerer direktiv (EU) 2019/1937 af 23. oktober 2019 om beskyttelse af personer, der indberetter overtrædelser af EU-retten. Efter loven kan en whistleblowerordning drives internt eller eksternt af en uafhængig tredjepart, eksempelvis af en ekstern indberetningsplatformsudbyder, en ekstern advokat eller en revisor. Muligheden for at outsource whistleblowerordningen helt eller delvist til en tredjeperson, er kun mulig såfremt disse lever op til lovens krav om upartiskhed. Indgås sådanne aftaler med f.eks. en advokat kan denne få behov for at træffe afgørelse og beslutning på selskabets vegne. Se også hvidvasklovens § 35, hvorefter de af loven omfattede virksomheder, skal en ordning, hvor deres ansatte via en særlig, uafhængig og selvstændig kanal kan indberette overtrædelse eller potentielle overtrædelser af loven eller regler udstedt i medfør af loven og lov om finansiel virksomhed § 75 a, hvorefter finansielle virksomheder skal have en whistleblowerordning. Tilsvarende, hvis en virksomhed outsourcer sin klagebehandling.

Læs mere af uddraget i den vedhæftede pdf.