Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, ph.d.-afhandling

Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

Kohærens mellem indkøb og arbejdsmarked (ph.d.-afhandling)

De fleste offentlige kontrakter indeholder arbejdsklausuler, hvormed menes bestemmelser, der stiller krav til de løn- og ansættelsesvilkår, på hvilke leverandøren beskæftiger lønmodtagere i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten. Arbejdsklausuler har derfor stor praktisk betydning for offentlige ordregivere og deres leverandører, og bogen er den første samlede analytiske fremstilling af emnet i Skandinavien.

I bogen foretages en analytisk fastlæggelse af formålet med arbejdsklausuler i offentlige kontrakter og en analyse af mulighederne for at anvende arbejdsklausuler inden for rammerne af EU-rettens regler om fri udveksling af tjenesteydelser herunder udstationeringsdirektivet og udbudsdirektiverne.

Bogens indhold

• I bogens første del fastlægges formålet med arbejdsklausuler i offentlige kontrakter herunder med en historisk og komparativ gennemgang af udviklingen i dansk ret og tre fremmede retssystemer.
• I bogens anden del analyseres kravet om anvendelsen af arbejdsklausuler i statslige kontrakter efter ILO-konventionen nr. 94.
• I bogens tredje del analyseres kvalifikationen af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter som legitime restriktioner for den fri udveksling af tjenesteydelser.
• I bogens fjerde del analyseres forskellige aspekter af retsstillingen efter dansk ret, da EU-rettens sameksistens med ILO-konventionen nødvendigvis må vurderes med afsæt i et nationalt retssystem.

Målgruppe

Læseren får et indblik i de overvejelser, som en offentlig ordregiver skal gøre sig i forbindelse med udformningen og håndhævelsen af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.

Bogen er dermed et værktøj for både praktikere og beslutningstagere, der skal gøre sig klart, hvorfor der anvendes arbejdsklausuler, og hvilke grænser, der sættes, når de klausuler anvendes i offentlige udbud med grænseoverskridende aspekter.

Om forfatteren

Henrik Karl Nielsen er advokat og partner i Koch / Christensen Advokatfirma i København.

--------------------------------------------------------------------------------------------

Indhold af Bogen

Kapitel 1- Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
Kapitel 2- Metodiske valg
Kapitel 3 - Kohærens mellem indkøb og arbejdsmarked
Kapitel 4 - Formålet med arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
Kapitel 5 - Arbejdsklausuler i arbejdsmarkedssystemer
Kapitel 6 - Fair Wages Clauses i britisk ret
Kapitel 7 - Fair Wages Policy i Canada
Kapitel 8 - Tariftreue efter tysk ret
Kapitel 9 - Danmark – fra køb dansk klausuler til arbejdsklausuler
Kapitel 10 - ILO-konventioner og ILO’s supervision
Kapitel 11 - ILO konvention nr. 94 om Arbejdsklausuler i Offentlige Kontrakter
Kapitel 12 - Grænseoverskridende beskæftigelse af lønmodtagere i den Europæiske Union
Kapitel 13 - Fri udveksling af tjenesteydelser
Kapitel 14 - Udstationeringsdirektivet
Kapitel 15 - Udbudsdirektiverne
Kapitel 16 - EU-retten og arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
Kapitel 17 - Cirkulæret om arbejdsklausuler
Kapitel 18 - Sammenligningsmålestokken – “ikke er mindre gunstige”
Kapitel 19 - Sammenligningsmålestokkens referencenorm – den kollektive overenskomst i en ny rolle
Kapitel 20 - Referencenorm og repræsentativitet
Kapitel 21 - Referencenormen og dens fortolkning
Kapitel 22 - Håndhævelse
Kapitel 23 - Afslutning og udsyn

----------------------------------------------------------------------------------------------

Uddrag fra bogen

Kapitel 1- Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

1. Afhandlingens emne, formål og hovedtese

En arbejdsklausul er en bestemmelse i en privatretlig kontrakt mellem en offentlig ordregiver og en leverandør, der stiller krav til de løn- og ansættelsesvilkår, på hvilke leverandøren beskæftiger lønmodtagere i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten. Denne type bestemmel-ser i offentlige kontrakter, er afhandlingens emne. En arbejdsklausul indebærer forpligtelser inter partes mellem en offentlig ordregiver og en leverandør, men leverandørens opfyldelse finder sted i retsforholdet mellem leverandør og lønmodtager. Vilkårene for ansættelsesforholdet normeres dermed af en aftale, i hvilken lønmodtageren ikke er part og hvis realkreditor ikke er en af de aktører på lønmodtagerside, der kol-lektivt regulerer løn- og ansættelsesvilkår. Arbejdsklausuler fremstår som en indblanding i en voluntaristisk arbejdsmarkedsorden, hvor løn- og ansættelsesvilkår fastlægges ved aftale uden offentlig indblanding. Arbejdsklausuler fremstår også som en indskrænkning i leverandørens erhvervsfrihed, eftersom ordregiver på den ene side vælger at indkøbe en ydelse i stedet for at frembringe den selv og på den anden side regule-rer vilkårene for kontraktspartens beskæftigelse af lønmodtagere. I en grænseoverskridende sammenhæng kan indblandingen i erhvervsfrihe-den være en restriktion for den fri udveksling af tjenesteydelser. Hvis arbejdsklausuler i offentlige kontrakter skal indpasses i en voluntari-stisk arbejdsmarkedsretsorden og i en retsorden med erhvervsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser, må man se på, hvilket indholdsmæs-sigt krav, som ordregiver med arbejdsklausulen stiller til leverandøren, og hvorfor ordregiver stiller kravet. Afhandlingens hovedformål er at foretage en analytisk fastlæggelse af formålet med arbejdsklausuler i offentlige kontrakter og at analysere foreneligheden med de fælleseuro-pæiske retsgrundlag for fri udveksling af tjenesteydelser af offentlige ordregiveres anvendelse af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Det er afhandlingens hovedtese, at formålet med arbejdsklausuler er at fjerne lønsum som komparativt parameter i konkurrencen om offentlige kon-trakter, og at arbejdsklausuler i offentlige kontrakter er forenelige med den fri udveksling af tjenesteydelser. Det er en præmis for hovedtesen, at der kan påvises ét formål med arbejdsklausuler i offentlige kontrak-ter, hvilket skal ses i sammenhæng med afhandlingens afgrænsning af begrebet “arbejdsklausuler”, der er sammenfaldende med anvendelses-området for ILO-konvention nr. 94.

2. Begrebet “arbejdsklausul

”Begrebet “arbejdsklausul” eksisterer ikke officielt i det danske sprog. “Arbejdsklausuler” er introduceret på dansk i 1955 med ratifikationen af ILO-konvention nr. 94 om Arbejdsklausuler i Offentlige Kontrakter. Introduktionen i pluralis er en oversættelse af begreberne “labour clau-ses” og “clauses de travail” fra ILO-konventionens engelske og franske tekst. Begrebet “arbejdsklausuler” blev i 1966 anvendt i Arbejdsmini-steriets cirkulæreskrivelse, der gennemførte ILO-konventionen i dansk ret. Både i ILO-konventionen og i cirkulæreskrivelsen optræder begre-bet “arbejdsklausuler” i retsaktens navn. I ILO-konventionen optræder begrebet i præamblens anden og fjerde betragtning, men det optræder ikke i ILO-konventionens eller i den danske cirkulæreskrivelses operative bestemmelser. Begrebet anvendes i 1990 i singularis (“arbejdsklausul”) i en cirkulæreskrivelse fra Arbejdsministeriet. ILO-konventionens art. 2, stk.  1, beskriver de objektive karakteristika for de vilkår (klausuler), som er omfattet af ILO-konventionen. Det er bestemmelser i aftalen mellem ordregiver og leverandør, der stiller indholdsmæssige krav til leverandørens vilkår for beskæftigelse af lønmodtagere i forbindelse med opgaven for den offentlige ordregiver. Begrebet “Arbeitsklauseln” ses introduceret i Østrig ved kundgørelsen af ILO-konvention nr.  94. Udtrykket “Lohnklauseln” er anvendt i ældre tysk litteratur. Det sæd-vanlige begreb på tysk er Tariftreue. Begrebet er konsekvent anvendt i forbundslandenes lovgivning siden 1999, men det kan spores langt tilbage i tiden. I ældre tysk litteratur findes eksempler på, at fæno-menet blot kaldes hvad det er, nemlig regulering af ansættelsesvilkår i forbindelse med offentlig kontraktstildeling. I svensk ret anvendes udtrykket “särskilda arbetsrättsliga villkor”, og i norsk ret udtrykket “arbeidsklausuler” henholdsvis “arbeidarklausuler”. Begrebet “clau-ses de travail” stammer så vidt ses ikke fra fransk ret. I franske retsakter betegnes de klausuler, der er omfattet af ILO-konventionen, som “clau-ses administratives générales”. Da brugen af sådanne klausuler blev indført i Frankrig i 1899, anvendtes blot den beskrivende betegnelse, at der var tale om regulering af arbejdsvilkår i offentlige arbejder. I USA har det været udbredt at anvende klausuler om efterlevelse af the prevailing wage. Før ILO-konventionens vedtagelse i 1949 havde det været almindeligt i angelsaksiske retssystemer at anvende begrebet “fair wages clauses”. Betegnelsen skyldes, at tidlige angelsaksiske regelsæt stillede krav til aflønning. Terminologien “fair wages” blev bibeholdt i senere regelsæt, selvom de stillede krav udover vilkår om løn. Forar-bejderne til ILO-konvention nr.  94 introducerede i overensstemmelse med den angelsaksiske terminologi emnet som “fair wages clauses in public contracts”. Senere blev betegnelsen ændret til “labour clauses in public contracts”, og denne betegnelse blev af ILO’s Arbejdskon-ference valgt som betegnelse for ILO-konventionen og den ledsagende ILO-henstilling nr.  84 om Arbejdsklausuler i Offentlige Kontrakter. Begrebet “labour clauses” henholdsvis “clauses de travail” anvendes i begge ILO-henstillingens operative bestemmelser (pkt. 1 og 2) og i betragtningerne 2, 3 og 4 i ILO-henstillingens præambel. Begreberne, der tilsyneladende er opfundet i forarbejdet til ILO-konventionen og ILO-henstillingen, defineres ikke i ILO-henstillingen.På engelsk er der en sproglig nuance i valget af begrebet “labour clauses”. “Labour” kan betyde andet og mere end “arbejde”. I Phila-delphiaerklæringen fra ILO’s Arbejdskonference i 1944 var det i art. I, litra a, udtrykt som et af de fundamentale principper, som ILO hviler på, at “labour is not a commodity”. Philadelphiaerklæringen udtrykker, at arbejdskraft ikke er en handelsvare. Man kunne der-for oversætte det engelske begreb “labour clauses” til “klausuler om anvendelse af arbejdskraft”. I cirkulæreskrivelsen fra 1966 anvendte Arbejdsministeriet begrebet “klausul om arbejdsvilkår”, men begrebet “arbejdsklausul” er blevet det gængse på dansk. Det anvendes i Beskæf-tigelsesministeriets cirkulære fra 2014 flere steder i såvel singularis som pluralis. De objektive karakteristika for arbejdsklausuler fremgår af formålsbestemmelsen i cirkulærets § 1, hvorefter cirkulærets formål er at sikre, at ansatte, der arbejder i virksomheder, som udfører tjeneste-ydelser for offentlige myndigheder og ordregivere, får sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår ved brug af arbejdsklausuler. Med formålsbestem-melsen til Beskæftigelsesministeriets cirkulære fra 2014, der henviser til ILO-konvention nr. 94, er der de facto foretaget en sproglig afgrænsning af begrebet arbejdsklausuler. Ordvalget i ILO-konvention nr. 94 art. 2, stk.  1, er ganske vist et andet end i cirkulæret, men det udtrykker det samme. De vilkår i kontrakten (klausuler), som ILO-konventionen kræ-ver anvendt, skal sikre lønmodtagerne løn, arbejdstid og andre arbejds-vilkår, der ikke er mindre gunstige (“less favourable” henholdsvis “ne soient pas moins favorables”) end dem, der i øvrigt gælder (“those established” henholdsvis “conditions établies”) for samme arbejde (“for work of the same character” henholdsvis “un travail de même nature”) på det sted, hvor arbejdet udføres.Begrebet “arbejdsklausuler” afgrænses til brug for afhandlingens formål i overensstemmelse med ILO-konvention nr.  94, og afhand-lingens hovedtese retter sig mod arbejdsklausuler, der er omfattet af ILO-konventionen eller er udformet i overensstemmelse med ILO-konventionen. Begrebet “arbejdsklausuler” er dermed afgrænset i overensstemmelse med et folkeretligt retsgrundlag og med Beskæftigel-sesministeriets cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Det har for afhandlingen den betydning, at arbejdsklausuler ikke er et instrument, der anvendes til at redressere ulovligheder. Kravet om efter-levelse af arbejdsstedets sædvanlige vilkår betyder derimod, at aktører, der lovligt kan beskæftige lønmodtagere på andre vilkår, underlægges en aftalt forpligtelse til at afstå fra dette. Denne afgrænsning af begrebet “arbejdsklausuler” svarer til den, der anvendes af Christian Andersen-Mølgaard, der benytter betegnelsen “arbejdsklausul” om en kontrakts-bestemmelse, hvorefter en medkontrahent skal sikre de medarbejdere, der skal udføre en given kontrakt, arbejdsvilkår, som mindst svarer til de overenskomster eller love, som generelt gælder inden for det pågæl-dende område. Begrebet afgrænses dermed snævrere end Marie- Louise Holle og Ruth Nielsen, der i Kædeansvar fra 2017 anvender begrebet “arbejdsklausuler” bredt under inddragelse af også “lov-bestemte klausuler” efter udbuds- og udstationeringslovgivningen. Udbuds- og udstationeringslovgivningen indeholder ikke bestemmel-ser, der svarer til ILO-konvention nr. 94, og de klausuler, der anvendes med grundlag i udbudsdirektiverne, lever ikke nødvendigvis op til ILO- konvention nr.  94. Det er ikke givet, at afhandlingens hovedtese ville kunne verificeres med en tilsvarende bred inddragelse af andre katego-rier af bestemmelser i offentlige kontrakter, der kan have andre formål end arbejdsklausuler efter ILO-konvention nr. 94