Forbrugeres adgang til erstatning

Forbrugernes adgang til erstatning (doktorafhandling)

Emnet for denne bog er forbrugeres ”Access to Justice” inden for konkurrenceretten og drejer sig om forholdet mellem at have ret og at få ret. Behandlingen af emnet falder i tre dele, som består i forbrugernes materielle, processuelle og procesfinansielle adgange til erstatning.

Forbrugere har i vidt omfang ret til erstatning, når konkurrencereglerne overtrædes og også i et videre omfang end det, der ellers følger af dansk rets almindelige erstatningsregler. Det gælder navnlig i forhold til, hvem der kan kræve erstatning, hvilke skader, der kan kræves erstattet samt hvem erstatningskravet kan rettes mod.

Alligevel er virkeligheden den, at få forbrugere kræver erstatning og endnu færre får det. Det selvom skaden – set fra et kollektivt forbrugerperspektiv – kan opgøres i millioner og til tider milliarder af kroner, når overtrædelsen foretages af globale karteller eller dominerende virksomheder.

Bogen forklarer, hvorfor det forholder sig sådan og kommer med forslag til, hvad man – processuelt og procesfinansielt – kan gøre, hvis man vil tage forbrugeres ret til erstatning seriøst. Dels for at sikre at forbrugere kompenseres for betaling af overpriser, dels for at sikre konkurrencereglernes fulde virkning til gavn for samfundet generelt.

Målgruppe

Bogen henvender sig til advokater, inhouse jurister i større virksomheder, jurister ved domstolene og embedsfolk, der arbejder med erhvervsregulering samt jurister ansat på universiteter.

Om forfatteren

Anders Schäfer er advokat (H) med speciale i konkurrenceret

____________________________________________________________________________________________

Indhold

Kapitel 1 - Præsentation af emnet

Kapitel 2 - Forbrugerhåndhævelsens grundbegreber

Kapitel 3 - Introduktion til den materielle del

Kapitel 4 - Formålet med retten til erstatning

Kapitel 5 - Den almindelige konkurrenceerstatningsret

Kapitel 6 - Forbrugere som skadelidte

Kapitel 7 - Forbrugerskaden

Kapitel 8 - Delkonklusion

Kapitel 9 - Introduktion til den processuelle del

Kapitel 10 - Kollektive søgsmål

Kapitel 11 - Integrering af erstatning i den offentlige håndhævelse

Kapitel 12 - Fordeling af erstatning

Kapitel 13 - Delkonklusion

Kapitel 14 - Introduktion til del IV

Kapitel 15 - Omkostninger ved forbrugerhåndhævelse

Kapitel 16 - Finansiering af forbrugerhåndhævelse

Kapitel 17 - Delkonklusion

Kapitel 18 - Evaluering

Kapitel 19 - Konklusion

____________________________________________________________________________________________

Uddrag af bogen

4.1 Problemstilling

Privat og offentlig håndhævelse af konkurrencereglerne kan varetage forskellige i retshåndhævelsen. Traditionelt opdeles de i følgende funktioner:

1) Genoprettelse til dem, der har lidt skade (kompensation)
2) Standsning af retsstridig adfærd (ophør)
3) Afskrækkelse af virksomheder fra at begå overtrædelser (prævention)

Fra et forbrugerperspektiv kan de forskellige funktioner anskues sådan, at de beskytter forbrugere i forskellige tidsmæssige perioder i form af henholdsvis fortiden (kompensation), nutiden (ophør) og fremtiden (prævention).
Emnet for dette kapitel er den funktion, som retten til erstatning har i håndhævelsen af konkurrencereglerne (de danske konkurrenceregler og EU-konkurrencereglerne). Konkret undersøges det, i hvilket omfang retten til erstatning har til formål at sikre både kompensation og prævention. Spørgsmålet rækker ud over, hvorvidt retten til erstatning har en præventiv effekt, som følge af at skadelidte kompenseres, og virksomheden derfor skal betale erstatning. Det drejer sig i stedet om, hvorvidt den præventive funktion er et selvstændigt formål med retten til erstatning og altså principielt ubetinget af, om skadelidte kompenseres. Svaret på dette grundlæggende spørgsmål har ikke blot teoretisk interesse. Det har også praktisk betydning for, hvordan den konkrete adgang til at gøre et erstatningskrav gældende bør indrettes. Sat på spidsen drejer det sig om, hvorvidt kompensation er en forudsætning for prævention, eller prævention i sig selv kan begrunde håndhævelsen af retten til erstatning, også når det ikke er muligt at kompensere de faktisk skadelidte. Det har betydning, i forhold til hvorvidt og i hvilket omfang forbrugerhåndhævelse bør fremmes. Det skyldes, at i praksis vil det ofte ikke være muligt at kompensere samtlige skadelidte forbrugere fuldt ud. Enten fordi de ikke alle kan identificeres, eller fordi omkostninger forbundet med at distribuere erstatning til hver enkelt skadelidte
overstiger eller udgør en væsentlig del af det samlede krav. Er prævention et selvstændigt og uafhængigt formål med retten til erstatning, er det ikke afgørende, at det er de faktisk skadelidte, som modtager kompensationen. Det åbner op for, at praktiske udfordringer forbundet med identificering og distribuering af en tilkendt samlet erstatning ikke er en hindring for forbrugerhåndhævelse. En uafhentet erstatning kan i stedet gå til andre eller andet formål.
Formålet med retten til erstatning er omdiskuteret i retslitteraturen. Overordnet kan der sondres mellem to grupper. På den ene side dem, som anfører, at retten til erstatning primært eller udelukkende har til formål at sikre kompensation til dem, der har lidt skade som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne. Erstatning kan så, som en positiv sidegevinst, have en præventiv effekt, men prævention er ikke et selvstændigt eller det primære formål med retten til erstatning. Denne funktion skal i stedet findes i den offentlige håndhævelse i form af bøde og fængsel. På den anden side dem, der anfører, at erstatning har til formål både at sikre kompensation og prævention.
I dette kapitel analyseres formålet med retten til erstatning for overtrædelse
af konkurrencereglerne. Kapitlet starter i USA, hvor retten til erstatning opstod. Retten har siden spredt sig til EU og Danmark, som behandles efterfølgende. Afslutningsvis følger en konklusion.

4.2 USA

Ved indførelsen af de amerikanske antitrust-regler, herunder Sherman Act
(1890) og Clayton Act (1914), var man opmærksom på, at overtrædelse
af reglerne kunne forårsage skade. Af § 4 i Clayton Act fremgår følgende:

any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefor ... and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney’s.

Adgangen til at få sit tab erstattet trefoldigt (treble damages) og – i modsætning til, hvad der ellers er udgangspunkt i USA – muligheden for at få dækket sine sagsomkostninger, herunder rimelige advokatomkostninger, har motiveret private aktører i at deltage i håndhævelsen af antitrust-reglerne i USA. Den private håndhævelse af de amerikanske antitrust-regler udgør derfor i dag et betydeligt supplement til den offentligretlige håndhævelse i USA, der på føderalt niveau
varetages af the Department of Justice (DOJ) og Federal Trade Commission
(FCT).
Sådan har det dog ikke altid været. Først efter anden verdenskrig begyndte den private håndhævelse af de amerikanske antitrust-regler for alvor at slå igennem, og denne udvikling eskalerede i løbet af 1960’erne og toppede i slutningen af 1970’erne, hvor 19 ud af 20 konkurrencesager var anlagt af private. Antallet af private søgsmål har siden midten af 1980’erne været stabilt og ligger årligt på 800-900. Heraf forliges ca. 1/4, og 3/4 afvises. Mindre end 1 pct. af sagerne fører til dom.
Det er ikke uden grund, at antallet af privat anlagte konkurrencesager begyndte at eskalere i løbet af 1960’erne. I den periode blev det relativt let for sagsøgere at anlægge og vinde antitrust-sager, hvilket skabte et naturligt grundlag for at føre flere sager. Opfindsomme advokater begyndte at kombinere konkurrencesager med brug af class action, hvilket – som følge af indførelse af frameldingsmodellen (optout)
i 1966 – bevirkede, at sagerne fik en betydelig økonomisk værdi. Den udvikling blev suppleret i 1970 ved indførelse af regler om discovery i deres moderne form, som giver ganske vidtgående adgang til dokumenter hos virksomheder, der anklages for at have overtrådt konkurrencereglerne. Reglerne herom medførte – og medfører fortsat – betydelige udgifter for den virksomhed, der skal stille materialet til
rådighed. Udgifter, der ikke erstattes, selvom virksomheden ender med at blive frifundet. Hertil kommer deltagelse af jury, også i privat anlagte konkurrencesager, som generelt må anses at være en fordel for den, der gør et krav gældende, på grund af den uforudsigelighed, som deltagelse af jury medfører.
Det er heller ikke uden grund, at antallet af sager begyndte at falde i slutningen af 1970’erne. Eskaleringen af privat anlagte antitrust-sager bidrog til en mere konservativ tilgang til den type sager fra domstolenes side. En holdning, der bl.a. kom til udtryk ved begrænsning i adgang til at kræve erstatning i form af krav om påvisning af såkaldt antitrust injury, indførelse af doktrinen om remoteness og afskæring af indirekte aftager fra at kræve erstatning samt skærpelse af kravene
til at anlægge class action.
Formålet med retten til erstatning efter de amerikanske antitrust-regler er behandlet flere gange af den amerikanske højesteret. Det fremgår heraf, at reglerne har til formål at sikre både kompensation og prævention.
Den præventive funktion kommer særligt klart til udtryk ved retten til treble damages, som bidrager til at motivere private aktører til at fungere som Private Attorney Generals. Den private håndhævelse fungerer dermed som et supplement til den offentlige håndhævelse og de begrænsede ressourcer, som konkurrencemyndighederne har til rådighed.
Om retten til erstatning i USA så rent faktisk bidrager til kompensation
og prævention, er der delte meninger om. Professor Robert H. Lande og Joshua P. Davis har gennemført to større studier herom. I det første gennemgik de 40 sager, og i det andet gennemgik de yderligere 20 sager. Forfatternes konklusion var følgende:

[P]rivate antitrust litigation has provided a substantial amount of compensation for victims of anticompetitive behavior: at least $33.8 to $35.8 billion. The combined studies also demonstrate that private antitrust enforcement has had an extremely strong deterrent effect. In fact, this research demonstrates that private enforcement probably deters more anticompetitive behavior than even the appropriately acclaimed anti-cartel program of the DOJ Antitrust Division.

Lægger man den konklusion til grund, er der i EU og dansk kontekst et betydeligt potentiale i retten til erstatning både i forhold til kompensation og prævention. Om retten til erstatning på denne side af Atlanten er begrundet i de to samme grundlæggende funktioner som i USA, behandles nedenfor – først ved at se på EU-konkurrencereglerne og derefter de danske konkurrenceregler, der i vidt omfang er udformet og skal fortolkes i overensstemmelse med EU-konkurrencereglerne.

Læs mere under Uddrag af bogen ovenfor.